Introducción: “Originariamente esta estructura jurídica se utilizó para dejar de lado trabas legales que impedían darle ciertos destinos a bienes determinados. Su utilización en el tiempo trajo aparejado muchos abusos ya que el adquirente no respetaba los encargos fiduciarios. Por ello, se debió ir recortando su potestad sobre las cosas transmitidas y la Justicia comenzó a priorizar la voluntad del constituyente y los derechos de los beneficiarios por sobre el derecho de propiedad que aquél ostentaba.
El fideicomiso es una figura compleja que combina un negocio real de transmisión de un bien con un negocio obligacional cuyo fundamento es la atenuación de los efectos de aquella transmisión. Es un negocio complejo que resulta de la unión de otros dos negocios distintos que se vinculan entre sí de manera antagónica: por un lado, un contrato real (transmisión de la propiedad o del crédito de modo fiduciario) y por el otro, un contrato obligatorio negativo o pactum fiduciae (obligación del fiduciario de hacer sólo un uso limitado del bien adquirido, para restituirlo luego al trasmitente o a un tercero por aquél indicado).
Los juristas están divididos en la consideración de este instrumento. Muchos sostienen que no existe correlación o concordancia entre el fin perseguido por las partes al celebrar el contrato y el medio jurídico empleado. Nos llevan, entonces, al campo de los denominados “negocios indirectos”, es decir: aquellos que, para obtener un determinado efecto jurídico, emplean una vía transversal u oblicua. Son figuras típicas del derecho pero se utilizan para alcanzar fines distintos a los que previeron los legisladores al diseñarlas. Sus diferencias con los “negocios simulados” son para estos juristas mínimas. La principal es que, en los últimos, la esencia del instrumento es secreta, su cara interior nunca se exhibe. En cambio en el negocio fiduciario el secreto de su esencialidad debe quedar al descubierto. Si bien los juristas distinguen detalladamente, para que no haya lugar a dudas, al fideicomiso respecto de los negocios fraudulentos, no pueden soslayar el punto de coincidencia que los “une”: que mediante un procedimiento indirecto se procura obtener fines que no pueden alcanzarse por vía directa. Más allá o más acá que un fideicomiso persiga un fin lícito y un negocio fraudulento o simulado no. Sucede que en el fideicomiso no se da la circunstancia de que las partes le confieran a las formas jurídicas una apariencia distinta al fin que se proponen alcanzar. Y allí residen los interrogantes sustanciales y sustantivos: ¿para qué se viene imponiendo esta clase de instrumento jurídico en el ámbito comercial de nuestras sociedades?, ¿qué hay que enmascarar detrás del mismo?, ¿por qué no recurrir a instrumentos tradicionales de uso cotidiano en nuestra sociedad?, ¿qué puede ocultarse detrás de esta figura jurídica que permite maniobrar a discreción a las partes intervinientes?, etc.
Resulta sintomático que los fideicomisos financieros pululen en los ámbitos financieros de México, Colombia, Venezuela y Panamá en los últimos años. Puede ser una casualidad que países, fuertemente vinculados al narcotráfico y lavado de dinero, utilicen cada día más este instrumento jurídico. Puede que no… Leía a un jurista prestigioso y me quedó grabada una de sus frases: “… el fideicomiso es un instituto jurídico tan elástico que su proyección efectiva será tan extensa como lo quieran o impongan la imaginación y la iniciativa de los empresarios y abogados competentes”. Evidentemente, nuestro Vicepresidente II y sus amigos matarifes, con sus brillantes abogados, han introducido en nuestra asociación civil esta “fórmula mágica” a través de su imaginación e iniciativa para empezar a garantizarse la que pusieron.
Partes: son cuatro. Fiduciante (fideicomitente) es la persona que transmite los bienes. Fiduciario (fideicomitido) es la persona que recibe los bienes en propiedad fiduciaria. Beneficiario: es la persona que percibe los beneficios que produzca el ejercicio de la propiedad fiduciaria. Fideicomisario: es el destinatario final de los bienes fideicomitidos. Todos pueden ser personas físicas o jurídicas.
Distintos tipos de fideicomiso según la Ley 24.441 del año 94: de administración, de inversión, mixtos (de administración e inversión), inmobiliarios, de garantía, de seguros, traslativos específicos de propiedad, de desarrollo y públicos y privados. Como se puede comprobar en mi posteo anterior, River generó un fideicomiso finaciero más un fideicomiso de garantía y un contrato de préstamo global (todos interrelacionados entre sí).
Omisiones de la Ley 24.441 al reglamentar el fideicomiso: 1) Falta un adecuado régimen de publicidad en relación con las cosas muebles y otros bienes no registrables (se debió disponer la inscripción pertinente en el Registro Público de Comercio). 2) Debieron preverse normas contemplando el tratamiento tributario y el régimen de contabilización de las operaciones. 3) Autorización al fiduciario a proceder a la liquidación del patrimonio fiduciario cuando exista insuficiencia del mismo, entregando el producido a los acreedores respetando los privilegios previstos para la quiebra (los acreedores quirografarios del club pasarán a ser acreedores privilegiados). 4) El fiduciante pierde indudablemente el dominio y/o la propiedad de los bienes transferidos al fiduciario y éste, si bien no adquiere el dominio pleno o perfecto de las cosas recibidas, puede transmitir el dominio pleno al adquirente. La ley debió contemplar esta situación: tenía que haber dispuesto en forma expresa (y no tácita) que el fiduciario quedaba investido de legitimidad substancial para disponer los bienes constitutivos del patrimonio fiduciario.
Fideicomiso de garantía: los bienes fideicomitidos (dados en garantía) quedan fuera de la acción de los otros acreedores del fiduciante y del fiduciario, se constituyen como un patrimonio separado. El silencio de la Ley 24.441 al respecto deja al descubierto la naturaleza de la “garantía” que origina la que se analiza y la del eventual privilegio que nazca de ella. Es evidente que no se genera un derecho real a favor del beneficiario o fideicomisario acreedor como ocurre, por ejemplo, con la prenda o la hipoteca, teniendo aquél el derecho personal de exigir al fiduciario, en caso de incumplimiento del fiduciante deudor (River), que proceda a la venta o a la realización de los bienes y/o derechos fideicomitidos y con su producido se lo resarza (se le cancele su acreencia).
Fideicomiso financiero: es aquel contrato de fideicomiso en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero y beneficiarios son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos.
A continuación podrán observar un e-mail enviado a mi casilla de correos, por parte del Dr. Daniel Kiper, haciendo una acertada síntesis (confeccionada con su hermano Claudio) de los riesgos del Fideicomiso Financiero Futuro Millonario I, la cual comparto
No hay comentarios:
Publicar un comentario